Сравнительный анализ понимания судебного правотворчества в англо-саксонской и романо-германской правовых системах

Любой практикующий юрист, адвокат не раз в своей деятельности сталкивался с проблемой неполноты норм законодательства и ставил перед собой вопрос как восполнить данный пробел. Исторически сложилось так, что в странах, где нет прецедентного права пробелы в законодательстве принято восполнять путем применения аналогии закона или аналогии права. Означает ли это, что здесь появляется возможность говорить о судебном правотворчестве?

Вопрос допустимости судебного правотворчества в настоящее время является достаточно актуальным  и, как правило, чаще всего рассматривается в рамках англо-саксонской и  романо-германской правовых систем.

Особую проблему правотворческая деятельность судов образует в странах с романо-германской правовой системой. Действительно ли суды в отсутствии строгой обязательности прецедентов, руководствуясь общими принципами права, при рассмотрении конкретных дел могут отойти от буквы закона и заняться свободным поиском права, свободным толкованием законов? Для того чтобы ответить на поставленные вопросы, а также определить, что такое судебное правотворчество существует ли оно в принципе и, если существует, то, какое место занимает в правотворческом процессе в различных правовых системах, обратимся к сравнительному анализу понимания данного термина в англо-саксонской и романо-германской правовых системах.

Судебное правотворчество в англо-саксонской правовой системе отождествляется с классическим английским судебным прецедентом. Источник права в Англии воспринимается не иначе как «тот или иной путь, в соответствии с которым право в этой системе становится правом и согласно которому оно будет признано и станет применяться английскими судами».  Из этого следует, что судебный прецедент в Англии, создаваемый в результате правотворческой деятельности высших судов, несомненно, является наряду со статутным правом первичным источником права.Доктрина судебного прецедента в Англии строится исходя из того, что судебные прецеденты, созданные высшими судами, обязательны для всех нижестоящих судов и, не будучи строго обязательными для самих этих судов, имеют весьма важное значение и обычно используются при обосновании решений. Английские судьи; нередко обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого».  Особенность судебного правотворчества в Англии заключается в том, что создавать норму, которая бы коренным образом меняла сложившийся правовой порядок могут только высшие суды.

Период становления судебного правотворчества в виде прецедентного права в Англии занял более 800 лет, начиная с формирования его предпосылок, становления и заканчивая появлением и развитием статутного права, повышением  роли парламента в правотворчестве. Важнейшей проблемой в Англии является вопрос о соотношении судебного правотворчества и статутного права. Несмотря на значимую роль судебного прецедента в английском праве, законодательная власть в Англии принадлежит Парламенту и в случае возникновения коллизии между статутным правом (статутом) и судейским правом (прецедентом) первое обладает приоритетом по отношению ко второму. Парламент обладает прерогативой принимать любой новый и изменять любой ранее принятый законодательный акт. В связи с этим судебный прецедент в Англии все больше становится вторичным источником права. Объясняется это тем, что расширение объемов статутного регулирования, характерное для современного периода, вызвало смещение роли прецедента от первичного правоустановления к толкованию законодательных актов. При этом толкование судами парламентского законотворчества не изменило существа доктрины классического судебного прецедента. Такие судебные прецеденты, которыми; обрастают» вновь принятые парламентом законодательные акты, играют важную роль в формировании права Англии и признаются источниками права. В связи с этим наблюдается сложное соотношение и совместное действие английского прецедентного и статутного права.

В американском праве, как и в английском; нормы прецедентного права имеют презумптивно обязательную силу» , судебные решения дающие толкование конституции и законодательным актам признаются источником права. Но в американском праве в отличие от английского никогда не было периода, когда право формировалось исключительно из судебных прецедентов. Американское законодательство всегда было связано нормами Конституции и строго следовало им. Одновременно Верховный суд США и высшие суды штатов в отличие от английских судов не считали себя безусловно связанными ранее вынесенными судебными решениями. Как отмечается в одном из судебных решений, «суд обязан следовать прецеденту, если только потребность в стабильности, предсказуемости и единообразии в применении устоявшихся правил не будет перевешена потребностью в принятии нового правила» . Американские суды следуют принципу stare decisis куда менее фанатично, чем их английские коллеги. Они гораздо свободнее используют технику изменения прецедентов, чем английские суды. Согласно данной практике суд в качестве исключения может отойти от общего правила ретроспективного действия прецедента и придать новому правилу исключительно перспективное значение, если ретроспективное его применение может вызвать значительные негативные последствия для сторон, ранее полагавшихся на старый прецедент. «В такой ситуации суд применяет новую правовую позицию в отношении участников этого спора, создавая тем самым стимулы добиваться пересмотра устаревших прецедентов, но прямо указывает, что к отношениям других граждан, возникшим до создания этого нового прецедента, он не применяется».

Жестко не связаны своими решениями высшие судебные органы других стран общего права: Канада, Новая Зеландия, Австралия. В этих государствах также как в США наблюдается тенденция к преимущественно законодательному регулированию отношений, однако многие вопросы продолжают регулироваться прецедентами.

Говоря о судебном правотворчестве в романо-германской правовой системе следует,  в первую очередь, определить, как мы будем понимать данный термин, а именно: как судебное правотворчество, выражающееся в создании судебных прецедентов в том виде и в том  порядке, как это понимается в системе общего права или же, как формирование судами  единой судебной практики  и следование ей судами при принятии решений по схожим правовым вопросам?

Что касается первого вопроса, то следует отметить, что в странах с романо-германской правовой системой в таких, как например Франция, Германия, Швейцария, Австрия, Россия, доктрина в целом отрицает наличие прецедентного права и возможности предоставления судам функции правотворчества. Отрицание судебного прецедента и правотворческой функции судов на всех этапах развития романо-германской правовой системы обуславливается в первую очередь историческими условиями (рецепция римского права), влиянием процесса кодификации нормативных актов, а также признанием и формальным пониманием принципа разделения властей.

Общий подход к деятельности судов в странах романо-германской правовой системы сводится к тому, что суд обязан принимать решение в полном соответствии с  нормами материального права, без каких либо ссылок на предшествующие судебные решения. Если суд примет решение не соответствующее нормам материального права, оно будет отменено вышестоящей судебной инстанцией. Однако классическая парадигма, рассматривающая позитивное право как закрытую систему, наполненную статьями кодекса и требующую четкого дедуктивного выведения решения из конкретных норм закона, не раз подвергалась сомнению.В настоящее время практически общепризнано, что любая система твердо установленных правовых правил всегда имеет пробелы и устаревает сразу же после принятия. Неспособность законодателя вовремя отреагировать на изменение общественных отношений служит движущей силой развития судебного правотворчества.

Рассмотрим на примере Франции, Германии и России, как развивалось и развивается судебное правотворчество в  романо-германской правовой системе.

Одним из первых во Франции, кто признавал пробельность позитивного права и критиковал идею  дедуктивного метода заполнения пробелов в законе, был Франсуа Жени. Позиция Жени в отношении правотворчества основывалась на том, что суд должен толковать нормы, принимая во внимание условия, имевшие место на момент принятия закона и истинную волю законодателя. При этом Жени отрицал возможность построения методологии заполнения пробелов в законе на каком-либо одном метапринципе и подчеркивал, что суд при заполнении пробелов не должен отступать от таких принципов, как равенство, свобода договора и т.д. Раймон Салейл, Эдуард Ламбер предлагали применять к заполнению пробелов в законодательстве объективно-телеологическое толкование, т.е. интерпретировать закон с учетом потребностей времени, общества и соображений политики права на момент рассмотрения спора. «Как показало время, суды последовали за взглядами сторонников объективно-телеологического толкования» .

В настоящее время во Франции суды не вправе обосновывать свое решение, сославшись на тот или иной прецедент, как в английских судах, но цитирование решений Кассационного суда в решениях нижестоящих судов встречается постоянно.

В Германии первым о злоупотреблении абстракциями норм права заговорил Рудольф фон Йеринг. «Он утверждал, что верен такой подход к толкованию закона, который достигает лучших с политико-правовой точки зрения результатов, без учета того, имел ли в виду такой результат законодатель, когда писал закон. Указанная точка зрения была поддержана Оскаром Бюловым  и развита в последующем Йозефом Колером. Последний как и Салейл, Ламбер во Франции выступал за объективно-телеологическое толкование закона» .

В результате борьбы с монополией законодательства породило в Германии так называемое движение за свободное право, одним из лидеров которого был Евгений Эрлих.

Право, писал Эрлих, «должно быть очищено от восприятия концепций и абстракций как самодостаточных феноменов, их следует воспринимать как средства достижения тех или иных социальных целей».  Эрлих выступал за свободу судейского усмотрения, но при этом признавал ограничения судебного правотворчества действующими принципами права.

Хотя традиционная для Германии пандектная система активно сопротивлялась, движение за свободное право все же значительным образом повлияло на судебную практику. Как пишут К. Цвайгер и Х. Кетц, «Германское гражданское уложение, впрочем, как и Гражданский кодекс Франции столь сильно «отлакированы» судейским правом, что часто одно лишь чтение текста закона не может дать ни малейшего представления о действующем «живом» праве. Судебное право во многих случаях стало играть столь большую роль, что нормы закона, на основании которых оно возникло, можно было бы безболезненно отменить. Не опасаясь, что в результате рухнет все здание» .

В России, в общем и целом относящейся к романо-германской правовой системе, доминирующая правовая доктрина в течение длительного времени отрицала судебное правотворчество. Компетенция суда сводилась исключительно к применению права. Советская теория права всегда исходила из постулата, что судебная практика не является источником права. С.Л. Зивс подчеркивал, что обратное противоречило бы «принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона» . Считалось, что у законодателя при формировании правовых норм есть возможность учесть гораздо больше факторов, чем это способен сделать суд.

В современных условиях данный подход сохраняет свои доминирующие позиции, подкрепляясь новым доводом: судебная практика не может являться источником права, ибо это противоречит принципу разделения властей. Однако, представляется, что правотворческая функция судов вполне совместима с конституционным принципом разделения властей. Судебная власть формирует правоприменительную практику (соответствующие правила) в процессе разрешения конкретных спорных ситуаций, рассматриваемых  в рамках общих норм закона, и не претендует на узурпацию прерогатив законодательной власти по установлению абстрактных общеобязательных норм. Напротив, признание за отдельными органами судебной власти правотворческой функции способно обеспечить большую «эластичность» и эффективность законодательных предписаний.

В последние годы российская судебная практика демонстрирует функционирование актов высших судебных органов в качестве источников права. Наиболее показательным является Постановление Пленума ВАС РФ от 14.02.2008 г. №14 , которым было дополнено ранее вынесенное постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 г. №17 . Высший арбитражный суд разъяснил, что право на обжалование судебного акта в порядке надзора по вновь открывшимся обстоятельствам также возникает в случае если практика применения законодательства, существовавшая на момент принятия судебного акта в последующем была изменена в постановлении Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ. Конституционный суд РФ в Постановлении № 1-П от 21.01.2010 г.  не только признал не противоречащим п.1 ст. 311 АПК РФ во взаимосвязи с п. 5.1. Постановления Пленума ВАС РФ №14 от 14.02.2008 г. Конституции РФ, но и закрепил, что федеральному законодателю надлежит внести в шестимесячный срок соответствующие изменения и дополнения в арбитражно-процессуальное законодательство, что и было сделано.

Таким образом, сегодня судебное правотворчество признается в том или ином виде в большинстве стран романо-германской правовой системы. Оно представляет здесь как бы побочный продукт отправления правосудия, осуществляется в рамках закона и на основе закона. Неизбежность правотворчества судов предопределяется наличием пробелов в законодательстве, которые существовали в нем изначально или появились с течением времени.

Развитие судебного правотворчества в романо-германской правовой системе и законодательного регулирования в странах общего права дает возможность говорить о некоторых признаках конвергенции данных правовых семей.

© 2012 А.В. Корнев

Любое копирование материалов с сайта запрещено.